Інформація щодо попередніх висновків у справі № 17 щодо наявності у діях ФОП Товарянської О.Б. та ФОП Красюка В.В. ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі – Відділення) від 08 листопада 2016 р.
№22-рп/к розпочато розгляд справи №17 у зв’язку з наявністю у діях фізичної особи-підприємця Красюка В.В. та фізичної особи-підприємця Товарянської О.Б. ознак порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 та пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

В ході збору та аналізу доказів у справі №17 встановлено наступне.

На адресу Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі – Тервідділення) від Управління захисту економіки в Луганській області департаменту захисту економіки національної поліції України надійшов лист
від 12.08.2016р. вих. №4921/39/111/01-2016 з додатками щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку суб'єктів господарської діяльності – фізичної особи-підприємця Красюка В.В. та фізичної особи-підприємця Товарянської О.Б. під час участі у процедурі державної закупівлі музичних інструментів.

Проаналізувавши отримані матеріали встановлено, що у серпні 2016р. (розкриття пропозицій відбулося 02.08.2016р.) Луганською обласною філармонією (код за ЄДРПОУ 02225269, адреса: просп. Хіміків, буд. 13, м. Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93400) (надалі – Замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі фортепіано, органи та інші струнні й духові музичні інструменти; метрономи, камертони; механізми музичних скриньок [(код за ДК 016-2010 – 32.20.1) (Інструменти музичні ударні – 32.20.15-10.00; Інструменти духові, інші - 32.20.13-70.00) (Музичні інструменти – код за ДК 021:2015 – 37310000-4) (Музичні інструменти)] (надалі – Торги).

Дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: №140565, «ВДЗ» №123 (02.07.2016) від 02.07.2016р.

Дата оприлюднення та номер повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: №155144, «ВДЗ» №146 (03.08.2016) від 03.08.2016р.

Дата і номер оголошення про результати процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: №158135, «ВДЗ» №155 (16.08.2016) від 16.08.2016р.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час): 02.08.2016р. о 10.00 год.

Згідно із звітом Замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №1 від 16.08.2016р. пропозиції конкурсних торгів подали два учасника:

1) фізична особа-підприємець Товарянська Олена Богданівна, ідентифікаційний номер 2364302341, адреса: вул. Транспортна, буд. 8, кв. 2, м. Тернопіль, 46018 (надалі –
ФОП Товарянська О.Б.);

2) фізична особа-підприємець Красюк Віталій Володимирович, ідентифікаційний номер 2517809479, адреса: вул. Бальзака, буд. 77, кв. 291, м. Київ, 02097 (надалі – ФОП Красюк В.В.).

Договір про закупівлю укладено 15.08.2016 р. з ФОП Красюк ВВ. на загальну суму
874 000,00 грн. (вісімсот сімдесят чотири тисячі гривень 00 копійок) без ПДВ.

Товарянська Олена Богданівна зареєстрована як фізична особа-підприємець у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців 22.07.2008 р., реєстраційний номер 2 646 000 0000 012093. Відповідно до даних органів державної статистики основним видом економічної діяльності ФОП Товарянської О.Б. є 47.43 Роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах електронною апаратурою побутового призначення для приймання, запису, відтворення звуку і зображення.

Красюк Віталій Володимирович зареєстрований як фізична особа-підприємець у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 09.07.2013 р., реєстраційний номер 2 066 000 0000 033383. Відповідно до даних органів державної статистики основним видом економічної діяльності ФОП Красюк В.В. є 46.18 Діяльність посередників, що спеціалізуються в торгівлі іншими товарами.

ФОП Товарянська О.Б. та ФОП Красюк В.В. є фізичними особами-підприємцями, мають поточні рахунки, відкриті у банківських установах. У розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вони є суб’єктами господарювання, оскільки здійснюють діяльність з придбання, реалізації товарів, іншу господарську діяльність.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись одна від іншої у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб’єктивні підходи до підготовки тендерних пропозицій.

Проте, здійснивши аналіз пропозицій учасників конкурсних торгів, було встановлено, що ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянська О.Б. погоджували свою поведінку щодо участі у Торгах.

Так, матеріали тендерних пропозицій, наданих ФОП Красюк В.В. та
ФОП Товарянською О.Б. мають збіги у складанні та оформлені однаковим чином, що не передбачалось вимогами Замовника.

Характер та кількість цих збігів виключають можливість того, що пропозиції готувалися кожним із Учасників окремо і без обміну інформацією між ними, та свідчать про обізнаність Учасників щодо пропозицій один одного та існування певної домовленості.

Листом від 15.11.2016р. №206/01-11 Замовник повідомив Відділення, що роз’яснень, які стосуються складання та оформлення конкурсної документації ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянській О.Б. не надавалися.

Листом від 16.03.2017р. №52 ФОП Красюк В.В. повідомив Відділення, що в 2016 році для реалізації Замовнику, він купував музичні інструменти в українсько-британського спільного підприємства «Комора» (надалі – УБСП «Комора»).

У листі від 03.2017 б/н ФОП Товарянська О.Б. зазначила, що постійних постачальників вона не має. Пошук потрібного товару здійснює в засобах масової інформації та через мережу Інтернет.

ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянська О.Б. для участі у Торгах подали наступні цінові пропозиції:

Різниця у цінових пропозиціях ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянської О.Б. складає 1% по кожній позиції.

Відповідно до інформації, наданої Відділенню УБСП «Комора», у вересні 2016 року ФОП Красюку В.В. відпускались музичні інструменти, які є предметом Торгів, за цінами:

1)      літаври LUDWIG LKS404PG серія Standart – 435 000,00 грн. (з ПДВ);

2)      англійський ріжок F. Loree iR+3 Royal – 265 635,00 грн. (з ПДВ).

Таким чином, музичні інструменти було продано Замовнику ФОП Красюком В.В. за цінами, які є значно вищими, ніж закупівельні.

Відділенням також проведено моніторинг цін в мережі Інтернет на музичні інструменти, які були предметом Торгів.

В результаті такого моніторингу встановлено:

Отже, ціни на музичні інструменти постачальників в мережі Інтернет є також нижчими, ніж ті, які запропонували Замовнику ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянська О.Б., що підтверджується скріншотами відповідних веб-сайтів.

Оскільки ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянська О.Б. запропонували Замовнику ціни, які є значно завищеними, а різниця між запропонованими цінами складає лише 1% по кожній позиції, це також свідчить про обізнаність Учасників щодо пропозицій один одного та існування домовленості між ними.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція – це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями,
а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з суб’єктом господарювання, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб’єктів господарювання.

Така домовленість між Учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ФОП Красюку В.В., виключає проведення справжнього змагання, після якого право на укладання договору із Замовником отримує саме цей учасник.

Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження пропозицій з конкурсних торгів, що подаються учасниками торгів.

Змагальність продавців – учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, усуваються непевність і конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об’єктивно кращу пропозицію, порушує тим самими право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Отже, ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянська О.Б. під час участі у Торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така заміна ризику на координацію економічної поведінки могла запобігти оптимальному та раціональному використанню державних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг.

З огляду на наведене, при проведенні Торгів було відсутнє конкурентне середовище між Учасниками, оскільки Пунктом 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладання суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

Під час участі у процедурі вищезазначених відкритих торгів ФОП Красюк В.В. та
ФОП Товарянська О.Б. відповідно до вимог законодавства у сфері державних закупівель, мали виступати як конкуренти, кожен з яких мав на меті здобуття перемоги, при цьому, звичайно, не допускається узгоджена поведінка. Однак, наведені в сукупності факти вказують на протилежне.

Таким чином матеріалами справи доведено, що дії ФОП Красюк В.В. та
ФОП Товарянської О.Б. під час підготовки (оформлення документів, формування цінових пропозицій) та участі у процедурі відкритих торгів по закупівлі фортепіано, органи та інші струнні й духові музичні інструменти; метрономи, камертони; механізми музичних скриньок [(код за ДК 016-2010 – 32.20.1) (Інструменти музичні ударні – 32.20.15-10.00; Інструменти духові, інші - 32.20.13-70.00) (Музичні інструменти – код за ДК 021:2015 – 37310000-4) (Музичні інструменти)], проведених Замовником у серпні 2016р., є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом першим статті 50, пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

ФОП Красюк В.В. листом від 16.03.2017 р. №52 повідомив про розмір доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік.

ФОП Товарянська О.Б. листом від 06.03.2017 р. б/н повідомила про розмір доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік.

Відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 121, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 р. №32-р та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. №291/5482 (зі змінами), пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 р. №169-р (зі змінами),

ПРОПОНУЄМО:

1. Визнати, що фізична особа-підприємець Красюк Віталій Володимирович (ідентифікаційний номер 2517809479) та фізична особа-підприємець Товарянська Олена Богданівна (ідентифікаційний номер 2364302341) вчинили порушення, передбачене пунктом першим статті 50 та пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 016-2010 – 32.20.1 фортепіано, органи та інші струнні й духові музичні інструменти; метрономи, камертони; механізми музичних скриньок, проведених Луганською обласною філармонією [оголошення про проведення процедури закупівлі №140565, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 02.07.2016р. № 123 (02.07.2016)].

2. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього подання відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на фізичну особу-підприємця Красюк В.В. накласти штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік.

3. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього подання відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на фізичну особу-підприємця Товарянську О.Б. накласти штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік.

4. Під час визначення розміру штрафу врахувати, що порушення вчинене
ФОП Красюк В.В. та ФОП Товарянською О.Б. вперше.

Представники сторін або уповноважені особи мають змогу отримати або ознайомитися зі змістом зазначеного подання та матеріалами справи у приміщенні Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр. Центральний, 12, тел. (0645) 70 3320.

Представники сторін або уповноважені особи мають право надати свої міркування, пропозиції або заперечення щодо висновків та пропозицій, викладених у поданні.

У разі надання заперечень щодо висновків і пропозицій, викладених у поданні, необхідно надати докази, які їх підтверджують.

Разом з цим, повідомляємо, що розгляд справи № 17 відбудеться 23 серпня 2017 року о 10.00.

Місце розгляду справи: Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк, просп. Центральний, 12, 2 поверх, к. 204.

У разі зміни дати проведення розгляду справи буде повідомлено про це додатково.